Lo que realmente traslada una cláusula de indemnización

En una línea. Una indemnizaciónindemnizaciónUna indemnización (indemnity) es la promesa de cubrir las pérdidas de otra parte derivadas de un hecho o una reclamación concretos.Más en el glosario es la promesa de una parte de cubrir un tipo concreto de pérdida que sufre la otra, normalmente una reclamación presentada por alguien ajeno al contrato.

Gran parte de un contrato describe lo que hará cada parte. Una indemnización describe quién paga cuando algo concreto sale mal. No evita que ocurra. Decide a qué presupuesto va a parar.

Por eso se lee distinto a las cláusulas que la rodean. Es estrecha, nombra desencadenantes y suele ser la cláusula que ambas partes envían a otra persona para que la lea.

Traslada el coste de un suceso definido de la parte que de otro modo lo asumiría a la parte que hace la promesa. La definición es toda la cláusula.

En el trabajo con clientes, los desencadenantes habituales son:

• Reclamaciones de terceros por propiedad intelectual. Alguien dice que el trabajo entregado infringe sus derechos de autor o su marca. El proveedor indemniza al cliente.
• Incumplimiento de la confidencialidad o de las normas de datos. Una parte filtra la información de la otra y un tercero reclama.
• Lesiones o daños en las instalaciones. Frecuente cuando se trabaja en los locales del cliente o con sus equipos.
• Mal uso por parte del cliente. El cliente modifica el trabajo o lo usa fuera del fin acordado, e indemniza al proveedor por lo que se derive.

Lee con atención las palabras que activan la cláusula. «Derivado de» es más amplio que «causado por». «Cualquier reclamación» es más amplio que «cualquier reclamación resuelta definitivamente por un tribunal». Las palabras pequeñas mueven mucho dinero aquí.

La cláusula también nombra a quién cubre. Muchas indemnizaciones protegen al cliente «y a sus filiales, directivos y empleados», personas que no son parte. En England and Wales, un tercero puede hacer valer una cláusula si el contrato así lo dice o si la cláusula pretende beneficiarle, salvo que el contrato muestre que las partes no lo querían, y los contratos suelen excluir este derecho (Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, s.1). Así que si esas personas pueden reclamar directamente depende de lo que diga el resto del contrato.

Una indemnización bien redactada dice lo que no cubre con tanta claridad como lo que sí. Exclusiones habituales:

• Pérdidas causadas por el propio incumplimiento o negligencia de la parte indemnizada.
• Reclamaciones derivadas de cambios que la parte indemnizada hizo en el trabajo.
• Reclamaciones que surgen solo porque el trabajo se combinó con algo que el proveedor no aportó.
• Pérdidas que la parte indemnizada podría haber reducido y no lo hizo.

La mayoría de las indemnizaciones también fijan un procedimiento. La parte que reclama debe avisar con prontitud, dejar que la parte que indemniza dirija la defensa y no llegar a un acuerdo sin su consentimiento. Estos pasos son aburridos, pero deciden si la promesa es utilizable cuando llega la carta.

Solo si el contrato lo dice. Es el punto más negociado de la cláusula.

Los proveedores suelen querer que las indemnizaciones queden dentro del límite de responsabilidadlímite de responsabilidadUn límite de responsabilidad (liability cap) es el importe máximo que se puede pedir a una parte que pague a la otra en virtud de un contrato.Más en el glosario general. Los clientes a menudo quieren que algunas, sobre todo la de infracción de propiedad intelectual, queden fuera, porque una reclamación de un tercero puede superar muchas veces la tarifa del trabajo. Un término medio habitual es un límite distinto y más alto para indemnizaciones concretas.

También hay un suelo fijado por la ley. En England and Wales, la responsabilidad por muerte o lesiones personales causadas por negligencia no puede excluirse ni restringirse mediante una cláusula contractual, y la demás responsabilidad por negligencia solo puede limitarse en la medida en que la cláusula sea razonable (Unfair Contract Terms Act 1977, s.2). Un límite que intente bajar de ese suelo no hará lo que dice. La página de la cláusula de limitación de responsabilidad explica cómo suele redactarse el propio límite.

En un acuerdo de servicios, las indemnizaciones suelen ir junto a las garantías y justo antes de la cláusula de limitación de responsabilidad. El orden importa: la garantía dice lo que promete el proveedor, la indemnización dice quién paga las reclamaciones de terceros concretas y el límite dice hasta dónde llega todo ello.

Cuando un acuerdo marco de servicioscontrato marco de servicios (MSA)Un contrato marco de servicios (MSA) fija los términos legales de una relación continua, y cada proyecto se acuerda después en un alcance del trabajo aparte.Más en el glosario está por encima de varios alcances del trabajo (SOW), las indemnizaciones viven en el acuerdo marco y se aplican a todos los trabajos. Un alcance del trabajo rara vez añade una, salvo que el trabajo conlleve un riesgo inusual, como usar imágenes aportadas por el cliente cuyos derechos no están claros.

Casi todo el tira y afloja recae en cinco preguntas:

1. ¿Mutua o unilateral? Los estudios suelen pedir una cláusula mutua, de modo que el cliente cubra el mal uso y el material que aporta.
2. ¿Qué desencadenantes? Sucesos concretos y nombrados, o cualquier cosa «derivada de» el contrato.
3. ¿A quién cubre? Solo al cliente, o también a filiales y personal.
4. ¿Dentro o fuera del límite? Y si está fuera, ¿hay un límite aparte?
5. ¿Qué procedimiento? Aviso, control de la defensa y consentimiento para transigir.

La página de la cláusula de indemnización tiene ejemplos de redacción y una lectura en lenguaje claro de cada parte.