Force majeure : ce qui compte, ce qui ne compte pas

En une ligne. Une clause de force majeure suspend les obligations d’une partie tant qu’un événement hors de son contrôle l’empêche d’exécuter, et permet d’ordinaire à l’une ou l’autre partie de mettre fin au contrat si l’événement dure trop longtemps.

L’expression est française et signifie « force supérieure ». Dans les contrats rédigés en anglais, elle sert d’intitulé à une clause que les parties écrivent elles-mêmes. La question utile est donc rarement « est-ce de la force majeureforce majeureLa force majeure est une clause qui suspend les obligations d’une partie lorsqu’un événement échappant au contrôle des deux parties empêche l’exécution du travail.Plus dans le glossaire ? » dans l’abstrait. C’est « notre clause couvre-t-elle cet événement ? »

Il aide aussi de distinguer la force majeure des clauses voisines. La résiliation de convenance permet à une partie de partir pour n’importe quel motif, en général avec préavis et indemnité. La résiliation pour manquement s’applique quand une partie ne fait pas ce qu’elle a promis. La force majeure n’est ni l’une ni l’autre : personne n’a rien fait de mal, et personne n’a choisi de partir. Quelque chose hors du contrôle des deux parties a rendu l’exécution impossible ou gravement retardée, et la clause dit ce qui se passe ensuite. Garder cette distinction à l’esprit rend la liste des événements plus facile à lire.

L’idée vient des systèmes de droit civil, qui connaissent une notion générale d’événements excusant l’exécution. Les contrats rédigés pour les marchés anglophones ont emprunté l’intitulé et en ont fait une liste.

Cet historique explique la forme que prennent la plupart des clauses aujourd’hui : une définition, une liste d’événements, une ligne fourre-tout et une procédure. Comme la clause est écrite par les parties, deux contrats portant le même titre peuvent couvrir des choses assez différentes. Savoir si un événement donné est couvert dans un contrat donné relève de sa formulation et du droit qui le régit, ce que cette page ne tranche pas.

Les listes types comprennent :

• Les événements naturels : inondation, incendie, tremblement de terre, intempéries graves.
• La guerre, le terrorisme, les troubles civils.
• Une épidémie ou une pandémie, et les ordres des autorités qui en découlent.
• La défaillance des services publics ou des réseaux.
• Les grèves, souvent limitées à celles qui n’impliquent pas le propre personnel de la partie touchée.

La plupart des listes se terminent par une clause fourre-tout du type « tout autre événement échappant au contrôle raisonnable de la partie affectée ». Elle se lit couramment à la lumière des événements nommés, donc une liste courte et précise suivie d’une ligne large n’équivaut pas à une longue liste.

Pour les studios et les freelances, les éléments à vérifier sont ceux qui touchent la livraison : pannes d’hébergement ou de plateforme, perte d’un fournisseur clé et maladie d’une personne nommée. Ils sont souvent omis, ou exclus.

La plupart des clauses subordonnent le bénéfice de la clause à l’information de l’autre partie. Une procédure type :

1. Notifier l’autre partie sans délai, souvent dans un nombre de jours fixé, en indiquant ce qui s’est passé et ce que cela affecte.
2. Prendre des mesures raisonnables pour réduire l’impact.
3. Donner des nouvelles tant que l’événement se poursuit.
4. Reprendre dès qu’il prend fin.

Oublier l’étape de notification est une façon courante de perdre la protection qu’offre la clause. Si le contrat dit « par écrit », un e-mail peut ou non suffire selon la formulation des notifications ailleurs dans le document.

Les clauses excluent couramment plus que ce que l’on attend :

• Le paiement d’argent. La plupart des clauses disent qu’un événement n’excuse pas l’obligation de payer des sommes déjà dues. Un client ne peut généralement pas invoquer une inondation pour retarder la facture d’un travail déjà livré. Voir les conditions de paiement.
• Ce qui est simplement devenu plus difficile ou plus coûteux. Une hausse des coûts ou un changement de marché ne figure généralement pas sur la liste.
• Les événements que la partie aurait pu éviter. Beaucoup de clauses excluent ce qu’une planification raisonnable aurait empêché, comme l’absence de solution de secours pour un point de défaillance unique.
• Le propre personnel ou les sous-traitants de la partie touchée, sauf si la clause dit autre chose.

La plupart des clauses ajoutent une durée butoir : si l’événement dépasse une période fixée, souvent 30, 60 ou 90 jours, l’une ou l’autre partie peut mettre fin au contrat par notification. La clause de résiliation décide alors de ce qui est payé pour le travail déjà accompli.

Pour un cahier des charges (SOW) à dates fixes, il est utile de dire comment les dates se décalent pendant une suspension. Sans cela, les deux parties peuvent convenir que l’événement a eu lieu et pourtant diverger sur la nouvelle échéance.