¿Qué es un acuerdo de confidencialidad (NDA) y qué se negocia en él?

Un acuerdo de confidencialidad (NDA), o non-disclosure agreement, es un contrato en el que una o ambas partes aceptan mantener cierta información en privado y usarla solo para un fin determinado.

Suele firmarse antes del trato real: una presentación comercial, una conversación de alianza, una charla de contratación o cuando se enseña a un proveedor cómo funciona un producto. A veces se llama también acuerdo de confidencialidad a secas. Los dos nombres suelen significar lo mismo.

Un NDA es distinto de una cláusula de confidencialidad. La cláusula está dentro de un contrato mayor, como un contrato de servicios. Un NDA es un contrato por sí mismo, que se hace porque todavía no hay un contrato mayor.

La respuesta es quién comparte.

• Unilateral. Solo una parte revela información. Úsalo cuando una empresa enseña sus planes a un proveedor o cuando un fundador presenta su proyecto a un inversor.
• Mutuo (bilateral). Ambas partes revelan información y ambas quedan obligadas. Úsalo para conversaciones de alianza, presentaciones de agencias y proyectos conjuntos.

Un acuerdo de confidencialidad (NDA) mutuo suele ser el más fácil de acordar, porque las condiciones obligan por igual a ambas partes y ninguna pide a la otra más de lo que da. Cuando en la práctica solo una parte va a compartir algo, un NDA unilateral es más corto y más claro.

La definición es la línea más importante del documento. Enfoques habituales:

• Todo lo compartido. Cualquier información revelada para el fin, en cualquier forma. Amplio y sencillo.
• Información marcada. Solo la información etiquetada como «confidencial», con las revelaciones orales confirmadas por escrito en un número determinado de días. Más estrecho y más fácil de controlar.
• Categorías concretas. Planes de producto, precios, listas de clientes, código fuente, datos financieros.

Ejemplo

«Información Confidencial» significa toda la información revelada por una parte a la otra para el Fin, en cualquier forma, que esté marcada como confidencial o que una persona razonable entendería que es confidencial.

En lenguaje sencillo: todo lo etiquetado como confidencial, más todo lo que sea obviamente confidencial aunque nadie lo etiquetara.

El fin importa tanto como la definición. «Evaluar una posible colaboración para el diseño del nuevo sitio web del Cliente» es un fin. «Conversaciones de negocio» no lo es mucho.

La mayoría de los NDA excluyen la información que la parte receptora:

1. ya conocía antes de que se le revelara
2. es o pasa a ser pública, sin culpa de la parte receptora
3. recibe de otra persona que era libre de compartirla
4. desarrolla de forma independiente, sin usar la información revelada

La mayoría también permite la revelación cuando lo exige la ley o un tribunal o regulador, normalmente con aviso previo a la otra parte cuando esté permitido.

Estas exclusiones son lo bastante habituales como para que su ausencia merezca una pregunta. Sin ellas, un NDA puede parecer que restringe información que nunca fue secreta.

Si alguna vez surge la duda de si una exclusión se aplica, ayudan los registros sencillos: notas fechadas de lo que ya se sabía antes de empezar las conversaciones y de dónde procedía la información pública. Para los estudios que presentan propuestas a varios clientes del mismo sector, ese registro suele ser la forma más rápida de demostrar que una idea procedía de su propio trabajo anterior.

Normalmente hay dos periodos distintos:

• El periodo de revelación. Cuánto tiempo compartirán información las partes conforme al NDA, a menudo de 6 a 24 meses.
• El periodo de confidencialidad. Cuánto dura la obligación de mantenerla en privado, a menudo de 2 a 5 años desde la revelación. Los secretos comerciales y el código fuente a veces se mantienen confidenciales mientras sigan siendo secretos.

Leer ambos periodos juntos evita una sorpresa habitual: un NDA que «termina» al cabo de un año, pero cuyas obligaciones de confidencialidad duran cinco.

Por separado, la ley fija plazos para presentar una reclamación. En England and Wales, una acción por un contrato simple no puede ejercitarse una vez transcurridos seis años desde el nacimiento de la causa de la acción, y una acción por una escritura tiene doce años (Limitation Act 1980, ss.5 y 8). Los NDA suelen firmarse como acuerdos simples y no como escrituras.

Un NDA obliga a las partes. La mayoría también permite que cada parte comparta información con quienes la necesiten para el fin, como empleados, asesores, abogados y contables, a condición de que esas personas estén sujetas a deberes de confidencialidad similares. La parte receptora suele ser responsable si la filtran.

Las filiales y las empresas del grupo requieren una decisión. Algunos NDA dicen que las empresas del grupo de la parte que revela también pueden acogerse al NDA. En England and Wales, quien no es parte puede exigir el cumplimiento de una cláusula si el contrato lo dice, o si la cláusula pretende conferirle un beneficio, salvo que el contrato demuestre que las partes no lo pretendían, y los contratos suelen excluir este derecho (Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, s.1). Así que si una filial puede exigir el cumplimiento del NDA depende de la redacción.

La mayoría de los NDA exigen a la parte receptora, a petición o cuando terminan las conversaciones, devolver o destruir la información confidencial. Detalles habituales:

• Copias y notas. Si cuentan las notas y resúmenes hechos a partir de la información.
• Copias de seguridad. La mayoría de los NDA permite que las copias en las copias de seguridad automáticas permanezcan, siempre que se mantengan confidenciales y no se acceda a ellas.
• Retenciones legales. Una copia conservada porque lo exige la ley o un regulador.
• Confirmación. Una confirmación por escrito de que se ha hecho.

Terminar las conversaciones no suele terminar el periodo de confidencialidad. El deber de mantener la información en privado normalmente sigue vigente.

Un NDA es útil antes de un trato. Es menos útil en algunas situaciones habituales:

• Cuando ya hay un contrato. Si ya existe un contrato de servicios con una cláusula de confidencialidad, un NDA aparte para el mismo trabajo puede crear dos conjuntos de reglas para la misma información. La mayoría de los equipos se apoya en la cláusula.
• Cuando no se va a compartir nada confidencial. Una primera llamada sobre disponibilidad y tarifas rara vez lo necesita, y pedir un NDA demasiado pronto puede ralentizar una conversación.
• Cuando la idea es el único activo. Un NDA cubre información, no la idea general de un producto. Los inversores y algunas grandes empresas se niegan a firmar NDA para las presentaciones iniciales por este motivo.
• Cuando el verdadero problema es la titularidad. Si la cuestión es quién es titular del trabajo creado en común, eso pertenece a la cláusula de propiedad intelectual del contrato principal, no a un NDA.

Una alternativa práctica antes de firmar un NDA es compartir menos: describe el problema y el enfoque sin el material detallado, y guarda las partes sensibles hasta que se acuerde el NDA.

Una lista de comprobación de los puntos que surgen con más frecuencia:

1. Mutuo o unilateral. ¿Corresponde a quién comparte realmente?
2. La definición. ¿Todo, o solo la información marcada?
3. El fin. Lo bastante estrecho como para significar algo.
4. Exclusiones. Las cuatro habituales, más la revelación exigida por ley.
5. Duración. Tanto el periodo de revelación como el de confidencialidad.
6. Quién puede verla. Personal, asesores, contratistas, filiales.
7. Sin licencia. Muchos NDA dicen que compartir información no concede ningún derecho sobre ella. Consulta la cesión de propiedad intelectual para ver cómo se trata la titularidad en el contrato principal.
8. Sin obligación de seguir adelante. Firmar el NDA no compromete a ninguna parte a cerrar un trato.
9. No captación. Algunos NDA añaden la promesa de no contratar al personal de la otra parte. Es una restricción aparte, y que sea válida varía según el lugar. Esta guía no lo trata.
10. Ley aplicable y jurisdicción. Qué ley lo interpreta y adónde va una disputa. No recomendamos ninguna.

Lex redacta un NDA mutuo con cada uno de estos puntos fijado y señala los que no has decidido.

Normalmente de forma electrónica, a menudo en unos minutos.

En England and Wales, una firma electrónica es admisible como prueba en cualquier cuestión sobre la autenticidad o la integridad de una comunicación o de unos datos (Electronic Communications Act 2000, s.7). En EE. UU., la ESIGN Act dice que no puede negarse efecto jurídico a un contrato únicamente porque esté en forma electrónica (15 U.S.C. 7001(a)). En Nueva York, una firma electrónica tiene la misma validez y efecto que una firma estampada a mano (New York State Technology Law, s.304(2)).

En Contracts.io, describes la conversación en una frase («un NDA mutuo con una marca a la que presentamos una propuesta la semana que viene»), Lex lo redacta y compartes un enlace. Ambas partes aceptan y firman la misma versión. Es gratis para la otra parte.