O que uma cláusula de indenização realmente move

Em uma linha. Uma indenizaçãoindenizaçãoUma indenização (indemnity) é a promessa de cobrir as perdas de outra parte decorrentes de um evento ou reclamação específicos.Mais no glossário é a promessa de uma parte de cobrir um tipo nomeado de perda que a outra parte sofre, geralmente uma reclamação feita por alguém de fora do contrato.

A maior parte de um contrato descreve o que cada parte vai fazer. Uma indenização descreve quem paga quando uma coisa específica dá errado. Ela não impede que a coisa aconteça. Decide de quem é o orçamento que absorve o prejuízo.

Por isso ela se lê de forma diferente das cláusulas ao redor. É estreita, nomeia gatilhos e costuma ser a cláusula que as duas partes mandam para outra pessoa ler.

Ela transfere o custo de um evento definido da parte que, de outro modo, o carregaria para a parte que dá a promessa. A definição é a cláusula inteira.

No trabalho com clientes, os gatilhos usuais são:

• Reclamações de PI de terceiros. Alguém diz que o trabalho entregue infringe o seu direito autoral ou a sua marca. O fornecedor indeniza o cliente.
• Quebra de confidencialidade ou das regras de dados. Uma parte vaza as informações da outra e um terceiro reclama.
• Lesão ou dano no local. Comum quando as pessoas trabalham nas instalações do cliente ou usam os equipamentos dele.
• Uso indevido pelo cliente. O cliente altera o trabalho ou o usa fora da finalidade combinada, e indeniza o fornecedor pelo que se seguir.

Leia com atenção as palavras do gatilho. “Decorrente de” é mais amplo do que “causado por”. “Qualquer reclamação” é mais amplo do que “qualquer reclamação decidida em definitivo por um tribunal”. Palavras pequenas movem muito dinheiro aqui.

A cláusula também nomeia quem é coberto. Muitas indenizações protegem o cliente “e suas afiliadas, diretores e empregados”, pessoas que não são partes. Em England and Wales, quem não é parte pode fazer valer uma cláusula se o contrato assim disser ou se a cláusula pretender beneficiá-lo, a menos que o contrato mostre que as partes não tinham essa intenção, e os contratos costumam excluir esse direito (Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, s.1). Portanto, se essas pessoas nomeadas podem reclamar diretamente depende do que o resto do contrato diz.

Uma indenização bem redigida diz o que não cobre com a mesma clareza com que diz o que cobre. Exceções comuns:

• Perdas causadas pelo próprio descumprimento ou negligência da parte indenizada.
• Reclamações que vêm de mudanças que a parte indenizada fez no trabalho.
• Reclamações que surgem apenas porque o trabalho foi combinado com algo que o fornecedor não forneceu.
• Perdas que a parte indenizada poderia ter reduzido, mas não reduziu.

A maioria das indenizações também fixa um procedimento. A parte que reclama precisa avisar logo, deixar a parte que indeniza conduzir a defesa e não fazer acordo sem consentimento. Essas etapas são tediosas, mas decidem se a promessa é utilizável quando a carta chega.

Só se o contrato disser isso. Este é o ponto mais negociado da cláusula.

Os fornecedores costumam querer que as indenizações fiquem dentro do limite de responsabilidadelimite de responsabilidadeUm limite de responsabilidade é o valor máximo que uma parte pode ser obrigada a pagar à outra sob um contrato.Mais no glossário geral. Os clientes muitas vezes querem que algumas indenizações, em especial a de violação de PI, fiquem fora dele, porque a reclamação de um terceiro pode superar em muitas vezes o valor do trabalho. Um meio-termo comum é um limite separado e mais alto para as indenizações nomeadas.

Há também um piso fixado em lei. Em England and Wales, a responsabilidade por morte ou lesão corporal causada por negligência não pode ser excluída nem restringida por uma cláusula contratual, e a responsabilidade por negligência nos demais casos só pode ser limitada na medida em que a cláusula seja razoável (Unfair Contract Terms Act 1977, s.2). Um limite que tente ir abaixo desse piso não fará o que diz. A página da cláusula de limitação de responsabilidade explica como o próprio limite costuma ser escrito.

Em um contrato de prestação de serviços, as indenizações costumam ficar ao lado das garantias e logo antes da cláusula de limitação de responsabilidade. A ordem importa: a garantia diz o que o fornecedor promete, a indenização diz quem paga pelas reclamações de terceiros nomeadas, e o limite diz até onde tudo isso vai.

Quando um contrato-mestre de serviçoscontrato-mestre de prestação de serviçosUm contrato-mestre de prestação de serviços (MSA) define os termos jurídicos de uma relação contínua, e cada projeto é combinado depois em um escopo de trabalho (SOW) separado.Mais no glossário fica acima de vários escopos de trabalho (SOW), as indenizações ficam no contrato-mestre e valem para todos os trabalhos. Um escopo de trabalho raramente acrescenta uma, a menos que o trabalho traga um risco incomum, como usar imagens fornecidas pelo cliente cujos direitos não estão claros.

A maior parte do vaivém recai sobre cinco perguntas:

1. Mútua ou unilateral? Os estúdios costumam pedir uma cláusula mútua, para que o cliente cubra o uso indevido e o material fornecido por ele.
2. Quais gatilhos? Eventos estreitos e nomeados, ou qualquer coisa “decorrente do” contrato.
3. Quem é coberto? Só o cliente, ou também afiliadas e equipe.
4. Dentro ou fora do limite? E, se fora, existe um limite separado?
5. Qual procedimento? Aviso, controle da defesa e consentimento para acordo.

A página da cláusula de indenização traz exemplos de texto e uma leitura em linguagem simples de cada parte.