Qu’est-ce qu’un accord de confidentialité (NDA) et que négocie-t-on dedans ?

Un NDA, ou accord de confidentialité (non-disclosure agreement), est un contrat par lequel une partie ou les deux s’engagent à garder certaines informations confidentielles et à ne les utiliser que pour un objectif défini.

On le signe généralement avant l’accord principal : un pitch, une discussion de partenariat, un entretien d’embauche, ou un fournisseur à qui l’on montre le fonctionnement d’un produit. On parle aussi d’accord de non-divulgation. Les deux noms désignent le plus souvent la même chose.

Un NDA n’est pas une clause de confidentialité. La clause se trouve dans un contrat plus large, par exemple un contrat de prestation de services. Un NDA est un contrat à part entière, conclu parce qu’il n’existe pas encore de contrat plus large.

Tout dépend de qui partage l’information.

• Unilatéral. Une seule partie communique. À utiliser lorsqu’une entreprise montre ses projets à un fournisseur, ou qu’un fondateur présente son projet à un investisseur.
• Réciproque (bilatéral). Les deux parties communiquent et sont toutes deux liées. À utiliser pour des discussions de partenariat, des pitchs d’agence et des projets communs.

Un NDA réciproque est souvent plus facile à conclure, car les conditions lient les deux parties de la même façon et aucune ne demande à l’autre plus qu’elle ne donne. Quand une seule partie partagera réellement quelque chose, un NDA unilatéral est plus court et plus clair.

La définition est la ligne la plus importante du document. Approches courantes :

• Tout ce qui est partagé. Toute information communiquée pour l’objectif, sous quelque forme que ce soit. Large et simple.
• Informations marquées. Seules les informations étiquetées « confidentiel », les communications orales étant confirmées par écrit dans un délai fixé. Plus étroit, et plus facile à suivre.
• Catégories nommées. Plans produit, tarifs, listes de clients, code source, données financières.

Exemple

« Informations confidentielles » désigne toutes les informations communiquées par une partie à l’autre pour l’Objectif, sous quelque forme que ce soit, qui sont marquées comme confidentielles ou qu’une personne raisonnable comprendrait comme confidentielles.

En langage clair : tout ce qui est étiqueté confidentiel, et tout ce qui est manifestement confidentiel même si personne ne l’a étiqueté.

L’objectif compte autant que la définition. « Évaluer un éventuel partenariat pour la conception du nouveau site web du Client » est un objectif. « Discussions commerciales » n’en est guère un.

La plupart des NDA écartent les informations que la partie qui les reçoit :

1. connaissait déjà avant qu’elles lui soient communiquées
2. qui sont ou deviennent publiques, sans faute de la partie qui les reçoit
3. reçoit d’un tiers libre de les partager
4. développe de façon indépendante, sans utiliser les informations communiquées

La plupart autorisent aussi la divulgation lorsque la loilettre d’intentionUne lettre d’intention est un court document qui consigne les points commerciaux que les deux parties comptent reprendre dans un contrat ultérieur. En Angleterre et au pays de Galles, ce n’est pas un contrat en soi, sauf si les parties entendent être liées. La plupart des lettres d’intention sont placées « sous réserve de contrat » (subject to contract), afin de pouvoir poursuivre les discussions sans conclure un accord par accident.Plus dans le glossaire, un tribunal ou une autorité de régulation l’exige, en général après en avoir informé l’autre partie lorsque c’est permis.

Ces exclusions sont assez standard pour que leur absence mérite une question. Sans elles, un NDA peut sembler restreindre des informations qui n’ont jamais été secrètes.

Si la question se pose un jour de savoir si une exclusion s’applique, des traces simples aident : des notes datées de ce qui était déjà connu avant le début des discussions, et l’origine des informations publiques. Pour les studios qui présentent leurs projets à plusieurs clients du même secteur, ce dossier est souvent le moyen le plus rapide de montrer qu’une idée vient de leur propre travail antérieur.

Il y a généralement deux périodes distinctes :

• La période de divulgation. Le temps pendant lequel les parties échangeront des informations dans le cadre du NDA, souvent de 6 à 24 mois.
• La période de confidentialité. La durée de l’obligation de confidentialité, souvent de 2 à 5 ans à compter de la divulgation. Les secrets d’affaires et le code source restent parfois confidentiels tant qu’ils demeurent secrets.

Lire les deux périodes côte à côte évite une surprise fréquente : un NDA qui « se termine » au bout d’un an, mais dont les obligations de confidentialité courent pendant cinq ans.

Par ailleurs, la loi fixe des délais pour agir en justice. En Angleterre et au pays de Galles, une action fondée sur un contrat simple ne peut plus être engagée six ans après la naissance du droit d’agir, et une action fondée sur un acte formel (deeddeedUn deed est un document écrit formel qui répond à des règles de signature particulières, souvent utilisé lorsqu’une partie ne reçoit rien en échange.Plus dans le glossaire) se prescrit par douze ans (Limitation Act 1980, ss.5 and 8). Les NDA sont couramment signés comme de simples contrats plutôt que comme des actes formels.

Un NDA lie les parties. La plupart permettent aussi à chaque partie de partager l’information avec les personnes qui en ont besoin pour l’objectif, comme les salariés, conseillers, avocats et comptables, à condition que ces personnes soient tenues par des obligations de confidentialité similaires. La partie qui reçoit l’information est en général responsable si elle fuite.

Les sociétés affiliées et les sociétés du groupe appellent une décision. Certains NDA prévoient que les sociétés du groupe de la partie qui communique peuvent aussi s’en prévaloir. En Angleterre et au pays de Galles, un tiers peut faire appliquer une clause si le contrat le prévoit, ou si la clause prétend lui conférer un avantage, sauf si le contrat montre que les parties ne l’ont pas voulu, et les contrats excluent couramment ce droit (Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, s.1). Qu’une société affiliée puisse ou non faire appliquer le NDA dépend donc de la rédaction.

La plupart des NDA exigent de la partie qui reçoit, sur demande ou à la fin des discussions, qu’elle restitue ou détruise les informations confidentielles. Détails courants :

• Copies et notes. Si les notes et résumés établis à partir de l’information sont concernés.
• Sauvegardes. La plupart des NDA permettent de conserver les copies des sauvegardes automatiques, tant qu’elles restent confidentielles et ne sont pas consultées.
• Conservation légale. Une copie conservée parce que la loi ou une autorité de régulation l’exige.
• Confirmation. Une confirmation écrite que cela a été fait.

La fin des discussions ne met généralement pas fin à la période de confidentialité. L’obligation de garder l’information confidentielle se poursuit normalement.

Un NDA est utile avant un accord. Il l’est moins dans quelques situations courantes :

• Quand il existe déjà un contrat. Si un contrat de prestation avec une clause de confidentialité est en place, un NDA distinct pour le même travail peut créer deux régimes pour les mêmes informations. La plupart des équipes s’appuient sur la clause.
• Quand rien de confidentiel ne sera partagé. Un premier appel sur les disponibilités et les tarifs en demande rarement un, et réclamer un NDA trop tôt peut freiner la conversation.
• Quand l’idée est le seul actif. Un NDA protège des informations, pas l’idée générale d’un produit. Les investisseurs et certaines grandes entreprises refusent de signer des NDA pour les premiers pitchs pour cette raison.
• Quand le vrai sujet est la propriété. Si la question est de savoir à qui appartient le travail créé en commun, elle relève de la clause de propriété intellectuelle du contrat principal, pas d’un NDA.

Une alternative pratique avant de signer un NDA consiste à partager moins : décrire le problème et l’approche sans les documents détaillés, et garder les éléments sensibles jusqu’à ce que le NDA soit conclu.

Une liste des points qui reviennent le plus souvent :

1. Réciproque ou unilatéral. Correspond-il à celui qui partage réellement ?
2. La définition. Tout, ou seulement les informations marquées ?
3. L’objectif. Assez précis pour avoir un sens.
4. Les exclusions. Les quatre exclusions standard, plus la divulgation exigée par la loi.
5. La durée. La période de divulgation comme la période de confidentialité.
6. Qui peut voir l’information. Personnel, conseillers, prestataires, sociétés affiliées.
7. Aucune licencelicenceUne licence est l’autorisation d’utiliser un travail de la manière convenue, sans retirer la propriété à celui qui l’a réalisé.Plus dans le glossaire. De nombreux NDA précisent que partager une information ne confère aucun droit sur elle. Voir la cession de propriété intellectuelle pour le traitement de la propriété dans le contrat principal.
8. Aucune obligation de poursuivre. Signer le NDA n’engage aucune des parties à conclure un accord.
9. Non-sollicitation. Certains NDA ajoutent la promesse de ne pas embaucher le personnel de l’autre partie. C’est une restriction distincte, dont la validité varie selon les pays. Ce guide ne la traite pas.
10. Droit applicable et juridiction compétente. Quel droit s’applique, et où va un litige. Nous n’en recommandons aucun.

Lex rédige un NDA réciproque avec chacun de ces points réglé, et signale ceux que vous n’avez pas encore tranchés.

En général par voie électronique, souvent en quelques minutes.

En Angleterre et au pays de Galles, une signature électronique est recevable comme preuve sur toute question relative à l’authenticité ou à l’intégrité d’une communication ou de données (Electronic Communications Act 2000, s.7). Aux États-Unis, l’ESIGN Act prévoit qu’un contrat ne peut être privé d’effet juridique au seul motif qu’il est sous forme électronique (15 U.S.C. 7001(a)). À New York, une signature électronique a la même validité et le même effet qu’une signature manuscrite (New York State Technology Law, s.304(2)).

Sur Contracts.io, décrivez la conversation en une phrase (« un NDA réciproque avec une marque à qui nous présentons notre projet la semaine prochaine »), Lex le rédige, et vous partagez un seul lien. Les deux parties s’accordent et signent la même version. C’est gratuit pour l’autre partie.