Czym jest NDA i co się w nim negocjuje?

NDA, czyli umowa o zachowaniu poufności (non-disclosure agreement), to umowa, w której jedna lub obie strony zgadzają się zachować pewne informacje w tajemnicy i używać ich tylko do wskazanego celu.

Zwykle podpisuje się ją przed właściwą transakcją: prezentacją, rozmowami o partnerstwie, rozmową rekrutacyjną lub pokazaniem dostawcy, jak działa produkt. Czasem nazywa się ją umową o poufności. Te dwie nazwy zwykle znaczą to samo.

NDA różni się od klauzuli poufności. Klauzula jest częścią większej umowy, takiej jak umowa o świadczenie usług. NDA to odrębna umowa, zawierana dlatego, że większej umowy jeszcze nie ma.

Odpowiedź zależy od tego, kto się dzieli informacjami.

• Jednostronne (unilateral). Tylko jedna strona ujawnia informacje. Użyj, gdy firma pokazuje dostawcy swoje plany albo założyciel prezentuje się inwestorowi.
• Wzajemne (bilateral). Obie strony ujawniają i obie są związane. Użyj przy rozmowach o partnerstwie, prezentacjach dla agencji i wspólnych projektach.

Wzajemne NDA jest często łatwiejsze do uzgodnienia, bo warunki wiążą obie strony tak samo i żadna nie prosi drugiej o więcej, niż sama daje. Gdy realnie tylko jedna strona coś ujawni, jednostronne NDA jest krótsze i jaśniejsze.

Definicja to najważniejsza linijka w dokumencie. Typowe podejścia:

• Wszystko, co ujawniono. Wszelkie informacje ujawnione w danym celu, w jakiejkolwiek formie. Szerokie i proste.
• Informacje oznaczone. Tylko informacje opatrzone etykietą „poufne”, a ujawnienia ustne potwierdzane na piśmie w określonej liczbie dni. Węższe i łatwiejsze do śledzenia.
• Wskazane kategorie. Plany produktu, ceny, listy klientów, kod źródłowy, dane finansowe.

Przykład

„Informacje Poufne” oznaczają wszelkie informacje ujawnione przez jedną stronę drugiej w Celu, w jakiejkolwiek formie, które są oznaczone jako poufne lub które rozsądna osoba uznałaby za poufne.

Prostym językiem: wszystko oznaczone jako poufne oraz wszystko, co jest oczywiście poufne, nawet jeśli nikt tego nie oznaczył.

Cel liczy się tak samo jak definicja. „W celu oceny możliwego partnerstwa przy projekcie nowej strony internetowej Klienta” to cel. „Rozmowy biznesowe” to niewiele.

Większość NDA wyłącza informacje, które strona otrzymująca:

1. znała już przed ujawnieniem
2. są lub stają się publiczne bez winy strony otrzymującej
3. otrzymuje od kogoś innego, kto mógł je swobodnie ujawnić
4. opracowuje niezależnie, bez wykorzystania ujawnionych informacji

Większość zezwala też na ujawnienie, gdy wymaga tego prawo, sąd lub organ regulacyjny, zwykle po wcześniejszym powiadomieniu drugiej strony, jeśli to dozwolone.

Te wyłączenia są na tyle standardowe, że ich brak warto zakwestionować. Bez nich NDA może wyglądać, jakby ograniczało informacje, które nigdy nie były tajne.

Jeśli kiedyś pojawi się pytanie, czy wyłączenie ma zastosowanie, pomagają proste zapisy: datowane notatki o tym, co było znane przed rozpoczęciem rozmów, i skąd pochodzą informacje publiczne. Dla studiów, które składają oferty kilku klientom z tej samej branży, taki zapis to często najszybszy sposób na wykazanie, że pomysł wywodzi się z ich wcześniejszej pracy.

Zwykle są dwa osobne okresy:

• Okres ujawniania. Jak długo strony będą dzielić się informacjami na podstawie NDA, często 6 do 24 miesięcy.
• Okres poufności. Jak długo trwa obowiązek zachowania ich w tajemnicy, często 2 do 5 lat od ujawnienia. Tajemnice handlowe i kod źródłowy bywają poufne tak długo, jak pozostają tajne.

Czytanie obu okresów obok siebie pozwala uniknąć częstej niespodzianki: NDA, które „kończy się” po roku, ale którego obowiązki poufności trwają pięć lat.

Osobno prawo ustala terminy na wniesienie roszczenia. W England and Wales powództwa z umowy zwykłej (simple contract) nie można wnieść po upływie sześciu lat od chwili powstania podstawy roszczenia, a powództwo z aktu (deeddeedDeed to formalny dokument pisemny spełniający szczególne zasady podpisywania, używany zwykle wtedy, gdy jedna strona nie otrzymuje nic w zamian.Więcej w słowniku) ma dwanaście lat (Limitation Act 1980, ss.5 i 8). NDA zwykle podpisuje się jako zwykłe umowy, a nie akty.

NDA wiąże strony. Większość pozwala też każdej ze stron udostępniać informacje osobom, które potrzebują ich do celu, takim jak pracownicy, doradcy, prawnicy i księgowi, pod warunkiem że te osoby są związane podobnymi obowiązkami poufności. Strona otrzymująca zwykle odpowiada, jeśli one je ujawnią.

Podmioty powiązane i spółki z grupy wymagają decyzji. Niektóre NDA mówią, że spółki z grupy strony ujawniającej mogą również powoływać się na NDA. W England and Wales osoba niebędąca stroną może egzekwować zapis, jeśli umowa tak stanowi lub jeśli zapis ma na celu przyznanie jej korzyści, chyba że umowa pokazuje, że strony tego nie zamierzały, a umowy często wyłączają to prawo (Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, s.1). Czy podmiot powiązany może więc egzekwować NDA, zależy od brzmienia.

Większość NDA wymaga, by strona otrzymująca na żądanie lub po zakończeniu rozmów zwróciła lub zniszczyła informacje poufne. Typowe szczegóły:

• Kopie i notatki. Czy notatki i streszczenia sporządzone z tych informacji się liczą.
• Kopie zapasowe. Większość NDA pozwala, by kopie w automatycznych backupach pozostały, o ile są poufne i nie są otwierane.
• Obowiązki prawne. Kopia zachowana, bo wymaga tego prawo lub organ regulacyjny.
• Potwierdzenie. Pisemne potwierdzenie, że to zostało zrobione.

Zakończenie rozmów zwykle nie kończy okresu poufności. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy zwykle trwa dalej.

NDA przydaje się przed transakcją. Mniej przydaje się w kilku częstych sytuacjach:

• Gdy umowa już jest. Jeśli obowiązuje umowa o świadczenie usług z klauzulą poufności, osobne NDA do tej samej pracy może stworzyć dwa zestawy reguł dla tych samych informacji. Większość zespołów polega na klauzuli.
• Gdy nic poufnego nie zostanie ujawnione. Pierwsza rozmowa o dostępności i stawkach rzadko tego wymaga, a prośba o NDA zbyt wcześnie może spowolnić rozmowę.
• Gdy jedynym zasobem jest pomysł. NDA obejmuje informacje, a nie ogólny pomysł na produkt. Inwestorzy i niektóre duże firmy z tego powodu odmawiają podpisywania NDA przy wczesnych prezentacjach.
• Gdy prawdziwy problem to własność. Jeśli pytanie brzmi, do kogo należy praca tworzona wspólnie, to miejsce na to jest w klauzuli o własności intelektualnej głównej umowy, a nie w NDA.

Praktyczną alternatywą, zanim NDA zostanie podpisane, jest ujawnić mniej: opisać problem i podejście bez szczegółowych materiałów i zachować wrażliwe części do czasu uzgodnienia NDA.

Lista kontrolna punktów, które pojawiają się najczęściej:

1. Wzajemne czy jednostronne. Czy pasuje do tego, kto faktycznie się dzieli?
2. Definicja. Wszystko czy tylko informacje oznaczone?
3. Cel. Na tyle wąski, by coś znaczył.
4. Wyłączenia. Wszystkie cztery standardowe plus ujawnienie wymagane prawem.
5. Czas trwania. Zarówno okres ujawniania, jak i okres poufności.
6. Kto może to zobaczyć. Pracownicy, doradcy, wykonawcy, podmioty powiązane.
7. Brak licencji. Wiele NDA mówi, że udostępnienie informacji nie daje żadnych praw do nich. Zobacz przeniesienie praw własności intelektualnej, by zobaczyć, jak własność reguluje główna umowa.
8. Brak obowiązku dalszej współpracy. Podpisanie NDA nie zobowiązuje żadnej ze stron do transakcji.
9. Zakaz podbierania pracowników. Niektóre NDA dodają obietnicę niezatrudniania pracowników drugiej strony. To odrębne ograniczenie, a to, czy jest skuteczne, zależy od miejsca. Ten poradnik tego nie omawia.
10. Prawo właściwe i jurysdykcja. Które prawo je odczytuje i dokąd trafia spór. Żadnego nie rekomendujemy.

Lex tworzy wzajemne NDA z każdym z tych punktów ustawionym i zaznacza te, których jeszcze nie rozstrzygnąłeś.

Zwykle elektronicznie, często w kilka minut.

W England and Wales podpis elektroniczny jest dopuszczalny jako dowód w każdej kwestii dotyczącej autentyczności lub integralności komunikatu lub danych (Electronic Communications Act 2000, s.7). W USA ustawa ESIGN stanowi, że umowie nie można odmówić skuteczności prawnej wyłącznie dlatego, że ma formę elektroniczną (15 U.S.C. 7001(a)). W New York podpis elektroniczny ma taką samą ważność i skutek jak podpis złożony własnoręcznie (New York State Technology Law, s.304(2)).

W Contracts.io opisujesz rozmowę w jednym zdaniu („wzajemne NDA z marką, której prezentujemy się w przyszłym tygodniu”), Lex je tworzy, a Ty udostępniasz jeden link. Obie strony uzgadniają i podpisują tę samą wersję. Dla drugiej strony jest za darmo.