Vad är ett sekretessavtal (NDA), och vad förhandlar man om?

Ett sekretessavtal (NDA)NDAEtt sekretessavtal (NDA) är ett avtal där en eller båda parter går med på att hålla delad information konfidentiell.Mer i ordlistan, eller non-disclosure agreement, är ett avtal där en eller båda sidor går med på att hålla viss information hemlig och bara använda den för ett angivet syfte.

Det skrivs oftast under före själva affären: en pitch, ett samtal om samarbete, en rekrytering eller när en leverantör får se hur en produkt fungerar. Det kallas ibland konfidentialitetsavtal. De båda namnen betyder oftast samma sak.

Ett sekretessavtal skiljer sig från en sekretessklausul. Klausulen finns i ett större avtal, till exempel ett tjänsteavtal. Ett sekretessavtal är ett eget avtal, som görs eftersom det ännu inte finns något större avtal.

Svaret är vem som delar information.

• Ensidigt (unilateralt). Bara en sida lämnar ut information. Använd det när ett företag visar en leverantör sina planer, eller när en grundare pitchar för en investerare.
• Ömsesidigt (bilateralt). Båda sidor lämnar ut information och båda är bundna. Använd det för samarbetssamtal, byråpitchar och gemensamma projekt.

Ett ömsesidigt sekretessavtal är ofta lättare att komma överens om, eftersom villkoren binder båda sidor lika och ingen kräver mer av den andra än den själv ger. När bara en sida realistiskt sett kommer att dela något är ett ensidigt sekretessavtal kortare och tydligare.

Definitionen är den viktigaste raden i dokumentet. Vanliga sätt att göra den:

• Allt som delas. All information som lämnas ut för syftet, i vilken form som helst. Brett och enkelt.
• Markerad information. Bara information som är märkt ”konfidentiell”, där muntlig information bekräftas skriftligen inom ett visst antal dagar. Snävare och lättare att hålla reda på.
• Namngivna kategorier. Produktplaner, priser, kundlistor, källkod, ekonomiska uppgifter.

Exempel

”Konfidentiell information” avser all information som en part lämnar till den andra för Syftet, i vilken form som helst, som är markerad som konfidentiell eller som en förnuftig person skulle förstå vara konfidentiell.

På enkel svenska: allt som är märkt konfidentiellt, plus allt som uppenbart är konfidentiellt även om ingen har märkt det.

Syftet är lika viktigt som definitionen. ”För att utvärdera ett möjligt samarbete kring designen av kundens nya webbplats” är ett syfte. ”Affärsdiskussioner” säger inte mycket.

De flesta sekretessavtal undantar information som den mottagande sidan:

1. redan kände till innan den lämnades ut
2. som är eller blir offentlig, utan att den mottagande sidan har orsakat det
3. får från någon annan som fritt fick dela den
4. utvecklar självständigt, utan att använda den utlämnade informationen

De flesta tillåter också utlämnande när lag, domstol eller en myndighet kräver det, oftast med förhandsmeddelande till den andra sidan där det är tillåtet.

De här undantagen är så standardmässiga att det är värt att ställa en fråga om de saknas. Utan dem kan ett sekretessavtal se ut att begränsa information som aldrig var hemlig.

Om det någonsin uppstår frågor om ett undantag gäller, hjälper enkla underlag: daterade anteckningar om vad som redan var känt innan samtalen började, och var offentlig information kom ifrån. För studior som pitchar till flera kunder inom samma bransch är det underlaget ofta det snabbaste sättet att visa att en idé kom från det egna tidigare arbetet.

Det finns oftast två separata perioder:

• Utlämnandeperioden. Hur länge sidorna delar information enligt sekretessavtalet, ofta 6 till 24 månader.
• Sekretessperioden. Hur länge skyldigheten att hålla informationen hemlig gäller, ofta 2 till 5 år från utlämnandet. Affärshemligheter och källkod hålls ibland konfidentiella så länge de förblir hemliga.

Genom att läsa båda perioderna bredvid varandra undviker du en vanlig överraskning: ett sekretessavtal som ”upphör” efter ett år, men vars sekretessförpliktelser gäller i fem.

Separat från det sätter lagen tidsgränser för att väcka talan. I England och Wales kan en talan på grund av ett enkelt avtal inte väckas senare än sex år efter att grunden för talan uppstod, och en talan på grund av en deeddeedEn deed är ett formellt skriftligt dokument som uppfyller särskilda signeringsregler, vanligt där ena sidan inte får något i gengäld.Mer i ordlistan har tolv år (Limitation Act 1980, ss.5 och 8). Sekretessavtal skrivs vanligen under som enkla avtal snarare än deeds.

Ett sekretessavtal binder parterna. De flesta låter också varje sida dela information med personer som behöver den för syftet, till exempel anställda, rådgivare, jurister och revisorer, under förutsättning att de är bundna av liknande sekretesskyldigheter. Den mottagande sidan är oftast ansvarig om de läcker den.

Koncernbolag och närstående bolag kräver ett beslut. Vissa sekretessavtal säger att den utlämnande sidans koncernbolag också kan åberopa avtalet. I England och Wales kan en utomstående genomdriva ett villkor om avtalet säger det, eller om villkoret avser ge honom eller henne en förmån, om inte avtalet visar att parterna inte avsåg det, och avtal utesluter ofta den rätten (Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, s.1). Om ett närstående bolag kan genomdriva sekretessavtalet beror alltså på ordalydelsen.

De flesta sekretessavtal kräver att den mottagande sidan, på begäran eller när samtalen tar slut, lämnar tillbaka eller förstör den konfidentiella informationen. Vanliga detaljer:

• Kopior och anteckningar. Om anteckningar och sammanfattningar som gjorts utifrån informationen räknas.
• Säkerhetskopior. De flesta sekretessavtal låter kopior i automatiska säkerhetskopior ligga kvar, så länge de hålls konfidentiella och inte används.
• Rättsliga krav på att spara. En kopia som sparas därför att lag eller en myndighet kräver det.
• Bekräftelse. En skriftlig bekräftelse på att det är gjort.

Att samtalen tar slut avslutar oftast inte sekretessperioden. Skyldigheten att hålla informationen hemlig gäller normalt vidare.

Ett sekretessavtal är användbart före en affär. Det är mindre användbart i några vanliga situationer:

• När det redan finns ett avtal. Om ett tjänsteavtal med en sekretessklausul redan gäller kan ett separat sekretessavtal för samma arbete skapa två uppsättningar regler för samma information. De flesta team förlitar sig på klausulen.
• När inget konfidentiellt ska delas. Ett första samtal om tillgänglighet och priser behöver sällan ett, och att be om ett sekretessavtal för tidigt kan bromsa ett samtal.
• När idén är den enda tillgången. Ett sekretessavtal skyddar information, inte den allmänna idén bakom en produkt. Investerare och en del stora företag tackar nej till att skriva under sekretessavtal för tidiga pitchar av just det skälet.
• När den verkliga frågan är ägande. Om frågan är vem som äger arbete som skapats tillsammans hör den hemma i huvudavtalets klausul om immateriella rättigheter, inte i ett sekretessavtal.

Ett praktiskt alternativ innan ett sekretessavtal är undertecknat är att dela mindre: beskriv problemet och angreppssättet utan det detaljerade materialet, och vänta med de känsliga delarna tills sekretessavtalet är överenskommet.

En checklista över de punkter som oftast dyker upp:

1. Ömsesidigt eller ensidigt. Stämmer det med vem som faktiskt delar information?
2. Definitionen. Allt, eller bara markerad information?
3. Syftet. Snävt nog för att betyda något.
4. Undantag. Alla fyra standardundantag, plus utlämnande som krävs enligt lag.
5. Löptid. Både utlämnandeperioden och sekretessperioden.
6. Vem som får se informationen. Personal, rådgivare, konsulter, koncernbolag.
7. Ingen licens. Många sekretessavtal säger att delad information inte ger några rättigheter till den. Se överlåtelse av immateriella rättigheter för hur ägande hanteras i huvudavtalet.
8. Ingen skyldighet att gå vidare. Att skriva under sekretessavtalet förbinder ingen sida till en affär.
9. Anställningsförbud. Vissa sekretessavtal lägger till ett löfte att inte rekrytera den andra sidans personal. Det är en separat begränsning, och om den håller varierar från plats till plats. Den här guiden tar inte upp det.
10. Tillämplig lag och domsrätt. Vilken lag som tolkar avtalet och vart en tvist går. Vi rekommenderar ingen.

Lex skriver ett ömsesidigt sekretessavtal där var och en av dessa punkter är satt, och flaggar de du inte har bestämt.

Oftast elektroniskt, ofta på några minuter.

I England och Wales kan en elektronisk signatur åberopas som bevis i alla frågor om äktheten eller integriteten hos ett meddelande eller data (Electronic Communications Act 2000, s.7). I USA säger ESIGN Act att ett avtal inte får förvägras rättslig verkan enbart för att det är i elektronisk form (15 U.S.C. 7001(a)). I New York har en elektronisk signatur samma giltighet och verkan som en egenhändig underskrift (New York State Technology Law, s.304(2)).

På Contracts.io beskriver du samtalet i en mening (”ett ömsesidigt sekretessavtal med ett varumärke vi pitchar för nästa vecka”), Lex skriver det, och du delar en länk. Båda sidor kommer överens och skriver under samma version. Det är gratis för andra parten.