O que é um acordo de confidencialidade (NDA) e o que se negocia nele?

Um NDA, ou acordo de confidencialidade, é um contrato em que uma ou ambas as partes concordam em manter certas informações privadas e em usá-las apenas para uma finalidade declarada.

Normalmente é assinado antes do negócio de verdade: uma apresentação, uma conversa de parceria, uma conversa de contratação, ou um fornecedor que vai ver como um produto funciona. Às vezes é chamado de contrato de confidencialidade. Os dois nomes costumam significar a mesma coisa.

Um NDA é diferente de uma cláusula de confidencialidade. A cláusula fica dentro de um contrato maior, como um contrato de prestação de serviços. Um NDA é um contrato por si só, feito porque ainda não existe um contrato maior.

A resposta é quem está compartilhando.

• Unilateral. Só uma parte divulga. Use quando uma empresa mostra seus planos a um fornecedor, ou quando um fundador apresenta a um investidor.
• Mútuo (bilateral). As duas partes divulgam e as duas ficam obrigadas. Use em conversas de parceria, apresentações de agência e projetos conjuntos.

Um NDA mútuo costuma ser o mais fácil de fechar, porque os termos obrigam as duas partes igualmente e nenhuma está pedindo à outra mais do que oferece. Quando só uma parte vai compartilhar algo de fato, um NDA unilateral é mais curto e mais claro.

A definição é a linha mais importante do documento. Abordagens comuns:

• Tudo o que for compartilhado. Qualquer informação divulgada para a finalidade, em qualquer forma. Ampla e simples.
• Informação marcada. Apenas a informação rotulada como “confidencial”, com as divulgações orais confirmadas por escrito em um número definido de dias. Mais restrita e mais fácil de acompanhar.
• Categorias nomeadas. Planos de produto, preços, listas de clientes, código-fonte, dados financeiros.

Exemplo

“Informação Confidencial” significa toda informação divulgada por uma parte à outra para a Finalidade, em qualquer forma, que esteja marcada como confidencial ou que uma pessoa razoável entenderia como confidencial.

Em linguagem simples: tudo o que for rotulado como confidencial, mais tudo o que for obviamente confidencial mesmo que ninguém tenha rotulado.

A finalidade importa tanto quanto a definição. “Avaliar uma possível parceria para o design do novo site do Cliente” é uma finalidade. “Conversas de negócios” não é grande coisa.

A maioria dos NDAs exclui as informações que a parte receptora:

1. já conhecia antes de elas serem divulgadas
2. são ou se tornam públicas, sem culpa da parte receptora
3. recebe de outra pessoa que tinha liberdade para compartilhá-las
4. desenvolve de forma independente, sem usar a informação divulgada

A maioria também permite a divulgação quando exigida por lei ou por um tribunal ou órgão regulador, normalmente com aviso prévio à outra parte, quando isso for permitido.

Essas exclusões são tão comuns que a ausência delas merece uma pergunta. Sem elas, um NDA pode parecer restringir informações que nunca foram secretas.

Se um dia surgir a dúvida sobre a aplicação de uma exclusão, registros simples ajudam: anotações datadas do que já era conhecido antes de as conversas começarem e de onde veio a informação pública. Para estúdios que fazem apresentações a vários clientes do mesmo setor, esse registro costuma ser a forma mais rápida de mostrar que uma ideia veio de um trabalho anterior seu.

Normalmente há dois períodos separados:

• O período de divulgação. Por quanto tempo as partes compartilharão informações sob o NDA, muitas vezes de 6 a 24 meses.
• O período de confidencialidade. Por quanto tempo dura a obrigação de manter o sigilo, muitas vezes de 2 a 5 anos a partir da divulgação. Segredos comerciais e código-fonte às vezes ficam confidenciais enquanto permanecerem secretos.

Ler os dois períodos lado a lado evita uma surpresa comum: um NDA que “termina” depois de um ano, mas cujas obrigações de confidencialidade duram cinco.

Separadamente, a lei fixa prazos para propor uma ação. Na Inglaterra e no País de Gales, uma ação sobre um contrato simples não pode ser proposta depois de seis anos do momento em que a causa de pedir surgiu, e uma ação sobre uma escritura (deeddeedUm deed é um documento escrito formal que cumpre regras especiais de assinatura, usado em geral quando um dos lados não recebe nada em troca.Mais no glossário) tem doze anos (Limitation Act 1980, ss.5 e 8). Os NDAs costumam ser assinados como contratos simples, e não como escrituras.

Um NDA obriga as partes. A maioria também deixa cada parte compartilhar informações com pessoas que precisam delas para a finalidade, como funcionários, consultores, advogados e contadores, desde que essas pessoas estejam sujeitas a deveres de confidencialidade semelhantes. A parte receptora normalmente responde se elas vazarem.

Afiliadas e empresas do grupo exigem uma decisão. Alguns NDAs dizem que as empresas do grupo da parte que divulga também podem se valer do NDA. Na Inglaterra e no País de Gales, quem não é parte pode fazer valer uma cláusula se o contrato assim disser, ou se a cláusula pretender conferir-lhe um benefício, a menos que o contrato mostre que as partes não tinham essa intenção, e os contratos costumam excluir esse direito (Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, s.1). Portanto, se uma afiliada pode fazer valer o NDA depende da redação.

A maioria dos NDAs exige que a parte receptora, a pedido ou quando as conversas terminarem, devolva ou destrua as informações confidenciais. Detalhes comuns:

• Cópias e anotações. Se as anotações e resumos feitos a partir da informação contam.
• Backups. A maioria dos NDAs permite que cópias em backups automáticos permaneçam, desde que sejam mantidas em sigilo e não sejam acessadas.
• Retenção legal. Uma cópia mantida porque a lei ou um órgão regulador exige.
• Confirmação. Uma confirmação por escrito de que isso foi feito.

O fim das conversas normalmente não encerra o período de confidencialidade. O dever de manter a informação em sigilo costuma continuar.

Um NDA é útil antes de um negócio. É menos útil em algumas situações comuns:

• Quando já existe um contrato. Se já há um contrato de prestação de serviços com uma cláusula de confidencialidade, um NDA separado para o mesmo trabalho pode criar dois conjuntos de regras para a mesma informação. A maioria das equipes recorre à cláusula.
• Quando nada confidencial será compartilhado. Uma primeira conversa sobre disponibilidade e valores raramente precisa de um, e pedir um NDA cedo demais pode atrasar a conversa.
• Quando a ideia é o único ativo. Um NDA cobre informações, não a ideia geral de um produto. Investidores e algumas grandes empresas se recusam a assinar NDAs em apresentações iniciais por esse motivo.
• Quando o problema real é a propriedade. Se a questão é de quem é o trabalho criado em conjunto, isso pertence à cláusula de propriedade intelectual do contrato principal, e não a um NDA.

Uma alternativa prática antes de assinar um NDA é compartilhar menos: descrever o problema e a abordagem sem o material detalhado, e guardar as partes sensíveis até o NDA ser fechado.

Uma lista dos pontos que mais aparecem:

1. Mútuo ou unilateral. Combina com quem está de fato compartilhando?
2. A definição. Tudo, ou apenas a informação marcada?
3. A finalidade. Estreita o bastante para significar alguma coisa.
4. Exclusões. As quatro padrão, mais a divulgação exigida por lei.
5. Duração. Tanto o período de divulgação quanto o de confidencialidade.
6. Quem pode ver. Equipe, consultores, prestadores, afiliadas.
7. Sem licença. Muitos NDAs dizem que compartilhar informação não concede nenhum direito sobre ela. Veja cessão de propriedade intelectual para saber como a propriedade é tratada no contrato principal.
8. Sem obrigação de prosseguir. Assinar o NDA não obriga nenhuma parte a fechar um negócio.
9. Não aliciamento. Alguns NDAs acrescentam uma promessa de não contratar a equipe da outra parte. É uma restrição separada, e sua validade varia por lugar. Este guia não trata disso.
10. Lei aplicável e foro. Qual lei o interpreta, e para onde vai uma disputa. Não recomendamos nenhuma.

A Lex redige um NDA mútuo com cada um desses pontos definido e sinaliza os que você ainda não decidiu.

Normalmente de forma eletrônica, muitas vezes em poucos minutos.

Na Inglaterra e no País de Gales, uma assinatura eletrônica é admissível como prova em qualquer questão sobre a autenticidade ou a integridade de uma comunicação ou de dados (Electronic Communications Act 2000, s.7). Nos EUA, o ESIGN Act diz que um contrato não pode ter negada sua eficácia jurídica apenas por estar em forma eletrônica (15 U.S.C. 7001(a)). Em Nova York, uma assinatura eletrônica tem a mesma validade e eficácia de uma assinatura aposta à mão (New York State Technology Law, s.304(2)).

No Contracts.io, descreva a conversa em uma frase (“um NDA mútuo com uma marca para a qual vamos apresentar na semana que vem”), a Lex redige, e você compartilha um link. As duas partes concordam e assinam a mesma versão. É grátis para a outra parte.