Wat is een NDA en waarover onderhandel je daarbij?

Een geheimhoudingsovereenkomst (NDA), of non-disclosure agreement, is een contract waarin een of beide kanten afspreken bepaalde informatie privé te houden en alleen voor een genoemd doel te gebruiken.

Hij wordt meestal getekend vóór de echte deal: een pitch, een gesprek over samenwerking, een sollicitatiegesprek of een leverancier die te zien krijgt hoe een product werkt. Soms heet hij een vertrouwelijkheidsovereenkomst. De twee namen betekenen meestal hetzelfde.

Een NDA verschilt van een geheimhoudingsclausule. De clausule staat in een groter contract, zoals een dienstenovereenkomst. Een NDA is een contract op zichzelf, gemaakt omdat er nog geen groter contract is.

Het antwoord is wie er deelt.

• Eenzijdig (unilateraal). Alleen één kant maakt informatie bekend. Gebruik dit als een bedrijf een leverancier zijn plannen laat zien, of een oprichter pitcht bij een investeerder.
• Wederzijds (bilateraal). Beide kanten maken informatie bekend en beide zijn gebonden. Gebruik dit voor gesprekken over samenwerking, pitches van bureaus en gezamenlijke projecten.

Een wederzijdse NDA is vaak de makkelijkste om af te spreken, omdat de voorwaarden beide kanten even sterk binden en geen van beide de ander om meer vraagt dan ze zelf geeft. Waar realistisch gezien maar één kant iets deelt, is een eenzijdige NDA korter en duidelijker.

De definitie is de belangrijkste regel in het document. Gebruikelijke benaderingen:

• Alles wat wordt gedeeld. Alle informatie die voor het doel wordt bekendgemaakt, in welke vorm ook. Breed en eenvoudig.
• Gemarkeerde informatie. Alleen informatie die als “vertrouwelijk” is gelabeld, waarbij mondelinge mededelingen binnen een vast aantal dagen schriftelijk worden bevestigd. Smaller, en makkelijker te volgen.
• Genoemde categorieën. Productplannen, prijzen, klantenlijsten, broncode, financiën.

Voorbeeld

“Vertrouwelijke Informatie” betekent alle informatie die de ene partij voor het Doel aan de andere bekendmaakt, in welke vorm ook, die als vertrouwelijk is gemarkeerd of waarvan een redelijk persoon zou begrijpen dat ze vertrouwelijk is.

In begrijpelijke taal: alles wat als vertrouwelijk is gelabeld, plus alles wat duidelijk vertrouwelijk is, ook als niemand het labelde.

Het doel telt net zo zwaar als de definitie. “Om een mogelijke samenwerking te beoordelen voor het ontwerp van de nieuwe website van de Opdrachtgever” is een doel. “Zakelijke gesprekken” is nauwelijks een doel.

De meeste NDA's nemen informatie uit waarvan de ontvangende kant:

1. al wist voordat ze werd bekendgemaakt
2. die openbaar is of wordt, zonder schuld van de ontvangende kant
3. ontvangt van iemand anders die vrij was ze te delen
4. zelfstandig ontwikkelt, zonder de bekendgemaakte informatie te gebruiken

De meeste staan ook bekendmaking toe als die bij wet of door een rechter of toezichthouder wordt vereist, meestal met voorafgaande kennisgeving aan de andere kant waar dat is toegestaan.

Deze uitzonderingen zijn standaard genoeg dat hun ontbreken een vraag waard is. Zonder ze kan een NDA informatie lijken te beperken die nooit geheim was.

Komt ooit de vraag of een uitzondering geldt, dan helpen eenvoudige gegevens: gedateerde notities van wat al bekend was voordat de gesprekken begonnen, en waar openbare informatie vandaan kwam. Voor studio's die bij meerdere klanten in dezelfde sector pitchen, is dat dossier vaak de snelste manier om te laten zien dat een idee uit eigen eerder werk kwam.

Meestal zijn er twee afzonderlijke periodes:

• De bekendmakingsperiode. Hoe lang de kanten informatie onder de NDA delen, vaak 6 tot 24 maanden.
• De geheimhoudingsperiode. Hoe lang de verplichting om het privé te houden duurt, vaak 2 tot 5 jaar vanaf de bekendmaking. Bedrijfsgeheimen en broncode worden soms geheim gehouden zolang ze geheim blijven.

Beide periodes naast elkaar lezen voorkomt een veelvoorkomende verrassing: een NDA die na een jaar “eindigt”, maar waarvan de geheimhoudingsverplichtingen vijf jaar doorlopen.

Los daarvan stelt de wet termijnen voor het instellen van een vordering. In England & Wales kan een vordering uit een gewone overeenkomst niet meer worden ingesteld na zes jaar vanaf het ontstaan van de vordering, en voor een vordering uit een akte geldt twaalf jaar (Limitation Act 1980, ss.5 and 8). NDA's worden meestal ondertekend als gewone overeenkomsten in plaats van akten.

Een NDA bindt de partijen. De meeste laten elke kant ook informatie delen met mensen die haar nodig hebben voor het doel, zoals werknemers, adviseurs, juristen en accountants, op voorwaarde dat die mensen aan vergelijkbare geheimhoudingsplichten zijn gebonden. De ontvangende kant is meestal verantwoordelijk als zij haar lekken.

Gelieerde bedrijven en groepsmaatschappijen vragen om een besluit. Sommige NDA's zeggen dat de groepsmaatschappijen van de bekendmakende kant ook op de NDA kunnen vertrouwen. In England & Wales kan iemand die geen partij is een bepaling afdwingen als het contract dat zegt, of als de bepaling hem een voordeel lijkt toe te kennen, tenzij uit het contract blijkt dat de partijen dat niet bedoelden, en contracten sluiten dit recht vaak uit (Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, s.1). Of een gelieerd bedrijf de NDA kan afdwingen, hangt dus af van de formulering.

De meeste NDA's eisen dat de ontvangende kant op verzoek of als de gesprekken eindigen de vertrouwelijke informatie teruggeeft of vernietigt. Gebruikelijke details:

• Kopieën en notities. Of notities en samenvattingen die uit de informatie zijn gemaakt meetellen.
• Back-ups. De meeste NDA's staan toe dat kopieën in automatische back-ups blijven, zolang ze vertrouwelijk worden gehouden en niet worden geraadpleegd.
• Wettelijke bewaarplicht. Een kopie die wordt bewaard omdat de wet of een toezichthouder dat eist.
• Bevestiging. Een schriftelijke bevestiging dat het is gedaan.

Het einde van de gesprekken beëindigt de geheimhoudingsperiode meestal niet. De plicht om de informatie privé te houden loopt normaal gesproken door.

Een NDA is nuttig vóór een deal. Hij is minder nuttig in een paar veelvoorkomende situaties:

• Als er al een contract is. Is er al een dienstenovereenkomst met een geheimhoudingsclausule, dan kan een aparte NDA voor hetzelfde werk twee sets regels voor dezelfde informatie scheppen. De meeste teams vertrouwen op de clausule.
• Als niets vertrouwelijks wordt gedeeld. Een eerste gesprek over beschikbaarheid en tarieven heeft er zelden een nodig, en te vroeg om een NDA vragen kan een gesprek vertragen.
• Als het idee het enige bezit is. Een NDA dekt informatie, niet het algemene idee van een product. Investeerders en sommige grote bedrijven weigeren om die reden NDA's te tekenen voor vroege pitches.
• Als het echte probleem eigendom is. Gaat de vraag over wie eigenaar is van samen gemaakt werk, dan hoort dat in de clausule over intellectueel eigendom van het hoofdcontract, niet in een NDA.

Een praktisch alternatief voordat een NDA wordt getekend, is minder delen: beschrijf het probleem en de aanpak zonder het gedetailleerde materiaal en houd de gevoelige delen achter tot de NDA is afgesproken.

Een checklist van de punten die het vaakst opkomen:

1. Wederzijds of eenzijdig. Past het bij wie er echt deelt?
2. De definitie. Alles, of alleen gemarkeerde informatie?
3. Het doel. Smal genoeg om iets te betekenen.
4. Uitzonderingen. Alle vier de standaarduitzonderingen, plus wettelijk vereiste bekendmaking.
5. Duur. Zowel de bekendmakingsperiode als de geheimhoudingsperiode.
6. Wie het mag zien. Personeel, adviseurs, aannemers, gelieerde bedrijven.
7. Geen licentie. Veel NDA's zeggen dat het delen van informatie geen rechten daarop verleent. Zie overdracht van intellectueel eigendom voor hoe eigendom in het hoofdcontract wordt behandeld.
8. Geen verplichting door te gaan. Het tekenen van de NDA verplicht geen van beide kanten tot een deal.
9. Verbod op het benaderen van personeel (non-solicitationnon-solicitEen non-solicit is een belofte om het personeel, de klanten of de leads van de andere kant gedurende een periode na de klus niet weg te lokken.Meer in de begrippenlijst). Sommige NDA's voegen een belofte toe om het personeel van de andere kant niet in te huren. Het is een aparte beperking en of ze standhoudt, verschilt per plaats. Deze gids behandelt dat niet.
10. Toepasselijk recht en bevoegde rechter. Welk recht hem uitlegt, en waar een geschil heen gaat. Wij bevelen er geen aan.

Lex stelt een wederzijdse NDA op met elk van deze punten ingevuld, en wijst je op de punten waarover je nog niet hebt beslist.

Meestal elektronisch, vaak in een paar minuten.

In England & Wales is een elektronische handtekening toelaatbaar als bewijs bij elke vraag over de echtheid of integriteit van een communicatie of van gegevens (Electronic Communications Act 2000, s.7). In de VS zegt de ESIGN Act dat een contract niet alleen rechtsgevolg mag worden ontzegd omdat het elektronisch is (15 U.S.C. 7001(a)). In New York heeft een elektronische handtekening dezelfde geldigheid en werking als een handgeschreven handtekening (New York State Technology Law, s.304(2)).

Op Contracts.io beschrijf je het gesprek in één zin (“een wederzijdse NDA met een merk waarbij we volgende week pitchen”), stelt Lex hem op en deel je één link. Beide kanten spreken dezelfde versie af en tekenen die. Het is gratis voor de andere kant.